法眼丨银行卡出事，谁来担责?储户必看!
王兆同
近日，多家媒体报道了关于银行卡账户的新闻。
报道一 在滁州一家房地产公司上班的小伙李林，发现自己的银行账户里居然多出80亿元的存款。正当他为此“愁”得打算报警时，巨款于当晚11点终于被银行划走。“我的私人账户，这80亿说来就来说走就走。”对小伙子的些许不满，银行回应：“搞错了，对不起。”
报道二 2014年10月26日晚，事主殷某在家中用手机上网时，其手机聊天软件群内的一位好友在群里发了一条信息，内容是：10.22号聚会的相册已经整理好了。apk。rename。殷某随手点击该信息，发现信息实为一个木马程序，正自动运行下载安装到手机里。殷某随即点击手机界面的“取消激活”，并立即卸载该软件。当晚9时许，在殷某未进行任何支付操作的情况下，其建行的银行卡被转走了4000多元。
报道三 从河南来长春打工的张先生，辛苦工作5年多，攒下了23万元，他将钱存进了一张不太常用的银行卡。然而，老家的叔叔得重病，张先生要取钱救人时发现这笔存款不翼而飞，现在卡里只剩下了两毛一。“我的钱去哪了?”张先生想问个究竟，可银行至今也没查出这笔钱是怎么没的，称，无法给出任何解释。
报道四 2014年8月25日，李先生去银行还款时发现，自己的卡在一个多月的时间里被盗刷了600多次，总共损失了近58万元。随后，李先生在登录网银的过程中发现，自己先前预留的手机号被修改，而且多出了5个陌生的手机号，而这也是李先生没有收到短信提示的原因。警方通过调查发现，这些手机号都是来自河南地区的非实名制手机卡，网上消费记录显示这些钱都被人在网上用来购买网络游戏点卡、虚拟游戏币等。
上述报道让人深思，我们在银行卡中的存款属于什么性质?银行卡的安全性由谁来保障?银行卡中存款丢失由谁来承担责任?
银行卡中存款是什么性质
银行卡是为履行客户与银行之间的储蓄存款合同而产生的工具，因此，涉及银行卡的诸多问题，需要放到储蓄存款合同项下进行分析和解释。
储蓄存款合同的基本设计是客户将自有资金存入银行，由银行进行保管，并且允许银行对外贷款，客户从中收取利息，在客户支取现金或对外转账时，由银行予以兑付或办理转账手续。在这里，需要明确几点：
首先，客户在银行中存款不是单纯的保管。
在一般情况下，保管合同的成立并不产生所有权的转移(例如，你将手机交由朋友保管，你仍然是手机的所有人)，但是，客户将现金存到银行，按照“货币占有即所有”的原则，现金的所有权转移至银行，银行可以支配该现金(例如放贷)，客户取得了日后要求银行支付本金和利息的债权。所以，银行账户余额只是指客户对银行的债权金额。只不过，在正常情况下，银行具有强大的支付能力，能够在客户提取现金时及时兑付。因此，我们常说的“我在银行存的钱”从法律角度来说是不准确的，应当是说“我对银行享有的债权”。
其次，客户对银行的债权属于流动性非常强的债权，有物权化的倾向。
在实践中，各国对于金融体系的安全都极其重视，采取各种方式防范可能出现的金融危机(尤其是银行支付不能的危机)。因此，通过各种制度的运行，客户对银行的债权有着极强的流动性，也就是说，客户在绝大多数情况下能够及时、便捷、全额的得到现金支付。这使得客户的存款债权不同于一般债权，给客户的感觉是手拿把攥，更像是可以随时“占有、使用、收益、处分”的物品。这就是银行存款的物权化倾向，从这个意义上来说，“我在银行的钱”的表述又符合生活原理。在法律设计上，也将存款债权与一般债权区分开来，具体表现在企业破产时，如果其既在银行有存款，又拖欠银行贷款时，银行不能把企业的存款债权等同于一般企业债权，与其对企业的债权进行抵销。
在涉及到一些具体问题时，多数时候把其看作一项物权性的财产，在特定情况下回复其债权本质。
银行卡无端进账出账银行有无责任
从法律上分析第一则报道，客户的银行账户因银行的工作失误而无端增加了巨额款项。虽然客户可以支配该款项，但是，如果其真的动用该款项，那就是银行清偿了不应清偿的债务，即“非债清偿”，客户由此获得了不当得利。对此，已经有判例认定客户应返还占有资金期间的本息。
从刑事角度来考虑，如果客户明知不是自己的款项仍然支取并占有，可能构成盗窃罪。对此，前几年热议的许霆案就是采取该思路，最终判处有期徒刑五年。
在客户账户无端有巨款进账、出账的情况下，银行的过错是显而易见的，但是，银行是否应当承担相应责任呢?有人将银行的行为比喻为将东西放到别人家，又在别人不知道的情况下破门而入将东西取走。我个人认为，这种说法是不准确的。私人账户虽有私密性，但就其与银行的关系上来说，本质上属于一种债权载体。如果从存款合同的角度来看，无端有巨款进账，属于债权金额记载有误，银行负有更正的责任，此后银行将该款项转出，应当视为更正行为。也就是说，巨款存入是银行的错，将巨款划走银行并无过错。
在银行承担责任方面，银行未能准确记载债权金额，属于一种违约行为，应当承担违约责任。依据《合同法》的规定，银行应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。银行将款项转入，可以视为采取的补救措施，在其采取补偿措施之后，没有证据显示客户存在损失的，银行不负有赔偿损失的责任。因此，在第一个报道中，银行虽然有过错，但很难追究其责任。
银行卡的安全性谁来负责
随着科学技术的日新月异，各金融机构服务意识的增强，逐步开发了可随身用作支付、结算、信贷工作的借计卡、信用卡、芯片卡等电子化业务，并且又开发了无需到银行网点操作的网络银行、移动支付、与网络支付工具的绑定(如与支付宝、微信的绑定)等业务，使得商事交易更加快速、便捷。便捷固然重要，安全才是根本，如果没有安全性，交易的便捷将变得毫无意义。
从法律上讲，账户资金不安全的结果是由于各种原因账户内资金转入第三人账户，第三人当然负有返还义务。但实际情况往往是第三人无法确定、无法找到或者已经将款项用于挥霍。于是，就面临着在此情况下究竟应当由银行承担损失还是由客户承担损失的问题。从目前的裁判规则来看，对于银行卡内的资金安全问题，体现着各负其责的原则，也就是说银行承担其应当承担的义务，客户承担其应当承担的义务。
对于银行来说，应当承担的义务包括为服务整体安全性提供保障，谨慎核查证件、凭证、信息、密码、签名。在司法实务中，对无密码克隆卡遭盗刷的，有的法院认为根本原因在于银行发行的磁条卡技术含量不高、终端系统不能有效识别伪卡交易所致，并判令银行承担赔偿责任。
对于客户来说，应当承担的义务包括妥善保管银行卡及相关信息、对密码进行保密。在司法实务中，因密码失窃而引发的存款被冒领案件中，客户掌握着有关存款的重要信息，信息泄露被冒领的风险显然主要掌控在客户手中，只要金融机构在付款时尽到了审核辨别义务，相关损失就应当由客户自己承担。
当然，在有的情况下，存在着多因一果的问题，既有银行的原因，也有客户的原因。在此情况下，应当按照各自过错的程度、对结果发生的影响力来确定最终的责任分担。
对于第二则报道中的情形，账户、密码灭失的原因主要由客户安装木马病毒的软件所致，原则上应当由客户承担相应损失。
账户资金丢失的原因
应由谁来举证
在实务中，账户资金丢失的原因往往是第三人所为，银行和客户可能并不知情，所以难以准确知悉第三人的具体操作流程。银行可能会如第四则报道中那样说“我们也不清楚”。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》，在事实真伪无法查明时，由承担举证责任的当事人承担不利后果。一般而言，关于交易的信息银行的系统都能反映出来，银行首先应当举证证明交易的信息，从而证明账户内资金的支付或划转符合银行的标准流程。如果不能提供相关证据，则应当承担举证不能的责任，即银行未尽到保障客户资金安全的义务。如果银行已经证明账户内资金的支付或转移符合银行的标准流程，则举证责任发生转换，客户应就银行未尽到相关义务或银行的系统存在固有风险承担举证责任，如其不能证明，则应当由客户承担举证不能的责任，进而认定银行并无违约行为，应当由客户承担相应损失。
具体到第三则报道而言，如果银行在庭审中以“我们也不清楚”作为抗辩，显然应当由其承担举证不能的不利后果，并赔偿客户的损失。
确定账户资金损失责任是个难题
现实中，在确定责任规则时往往存在以下方面的难题：
首先，金融创新激励与客户利益保护之间的冲突。
从目前来看，没有任何一个金融创新产品是绝对安全的，可以说，“账户安全永远在路上”。如果苛求银行推出的产品必须是绝对安全的，无疑就扼杀了金融创新的积极性。而如果不对账户安全作出要求，则无异于放任将定时炸弹放置到客户身上。审判机关应当确定一个标准，而这一标准又必须随着时间的推进、技术的提高不断地发生变化。因此，客观上不可能一劳永逸地确定一个标准。
其次，道德风险与弱势当事人的保护之间的冲突。
在一般情况下，客户在与银行的交易中，属于弱势的一方，应当对其进行保护。但是，如果确定倾向于保护客户的裁判规则，则无疑会产生道德风险的问题，客户可能会放松安全方面的警惕，同时，那些恶意的当事人又会利用这些规则从中渔利。
再次，事实查明的问题。
出于简捷的交易要求，账户资金划转程序呈现越来越简单的趋势，从柜台交易到ATM机，再到电脑，再到手机。伴随而来的是可用来查明的相关证据越来越少，例如柜台交易可以看到相关单据、签名、证件以及办理人员的影像，而到手机办理时，能显示的可能只有手机号及资金划转信息。第四则报道就反映了这个问题。在此情况下，想确定是何种原因导致账户资金被取走是很难的。举证责任虽然能够解决责任分配问题，但如果缺乏基本的信息，直接适用举证责任的分配来确定责任就无异于采取石头剪刀布的方式确定责任。
正是由于上述原因，目前并没有形成一个明确、统一的规则来解决银行卡内资金被划转的问题，在司法实务中也经常出现同案不同判的情况。
裁判的基本原则与客户应对策略
从经济学来讲，避免损失发生成本较低的一方未采取相应措施，导致发生损失的，应当由其承担相应的风险。在银行账户存款的安全出现问题时，裁判规则总体上体现了这一经济学规则，未来也会体现这一规则，只是在具体运用时因时、因地、因事而异。
对于客户来说，如果想在银行账户存款发生被不正当划转或支取后能够从银行处获得赔偿，就必须尽到一些基本的安全防范措施，否则，便有可能自担风险。
这些基本的安全防范措施包括：(1)设定密码(在可以不设定密码时，如信用卡支付，也设定密码)，并且尽可能设定相对不易破译的密码;(2)身份证、银行卡不要置于同一处，并且不要轻易外借身份证;(3)使用网络支付或移动支付时，安装安全软件，并且只安装经安全软件识别认定为安全的软件;(4)使用网络支付或移动支付时，不要访问不安全的网站;(5)银行卡或身份证丢失时立即挂失。
(作者为北京炜衡律师事务所律师)
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