我国《企业所得税法》规定，符合条件的居民企业间的股息红利所得是免税的。但是，这个看似简单的免税规定，在现代各种创新的资本交易下，在落实的实际执行环节受到很多挑战。其中就包括被投资企业超过累积未分配利润分配股息时应该如何税务处理，企业的投资者不按投资比例分配股息又改如何处理。这些问题在《企业所得税法》以及国家税务总局现行的公告规定中往往都没有现成的答案，需要我们分析交易实质，进行正确的交易定性，并在此基础上，根据《企业所得税法》的基本精神和原则，提出合理的税务处理方法。
案例(适当简化)：某加油站(有限责任公司)由A企业和B企业共同投资成立(A占60%，B占40%)。2012年3月30日，该加油站通过股东会决议作出如下决定：
1、股东A企业委托股东B企业全权经营管理公司，委托期是2012年1月1日至2021年12月31日。
2、在委托经营期间，股东B企业应当本着股东利益最大化的原则经营公司
3、在委托经营期间，A公司每年取得固定分红30万(不管加油站是否盈利)，其余的利润全部归股东B所有。
4、在委托经营期间，A企业不参与，不干涉公司经营活动。
2013年，该加油站进行2012年度利润分配。2012年，该加油站税后利润100万，A企业分30万，剩余70万全部分配给B企业。
探讨的问题：对于A企业取得的30万所得和B企业取得的70万所得是否可以根据《企业所得税法》的规定享受股息所得的免税待遇。
对于这个问题，我查了网上一些资料。目前，税务机关在实践处理有基本是两种意见：
第一种意见：对于有限责任公司，直接简单的依据《公司法》第35条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。因此，既然《公司法》任何有限责任公司不按出资比例分配，且该公司股东会已经通过决议。因此，A股东和B股东取得的股息都可以享受免税待遇。
第二种意见：不认可股东不按出资比例分配股息的做法。对于B股东超过其应按出资比例分得的股息30万元，不属于符合条件的居民企业间的股息红利所得，B企业应就30万所得缴纳企业所得税。
对于第一种意见，即直接拿《公司法》的规定过来直接套税务的规定而认可不按出资比例的分配行为是不妥当的。因为公司法提到了这么一句话“全体股东约定”，大家可能忽略这个问题，就是这个“约定”实际就产生了新的交易事项，股东是基于什么原因约定不按出资比例分配的。我们在税务处理时要分析这个约定的原因，要在还原这个“约定”背后的实质后，再去处理这个不按出资比例分配的行为。就以本案例来看，在该加油站成立之初，当时大家在出资时应该是按同股同权的方式出资的。但是，后期约定不按出资比例分配，是因为这里有一个约定：即A股东在2012年-2021年这10年间不参与公司经营，及A股东将其作为股东的部分权力授予给B股东，正是由于有这个权力的让渡，才有了后期A只取得固定股息，从而产生不按出资比例的分配。因此，我们需要对这个交易背后的事项进行交易定性。
对于第二种意见，税务机关实际是自己扩大了对于什么是“符合条件”的居民企业之间股息红利的解释。《企业所得税法实施条例》对于这个“符合条件”的解释是居民企业持有上市公司股票满12个月。而这里，税务机关又加了一条就是这里的“符合条件”必须是按出资比例，超过出资比例的部分就不符合条件，要征税。但是，你对B股东超过出资比例分得的30万征税了，但是对A股东未按照出资比例少分的30万又该如何处理呢?实务中可能几乎没有人去关注这个问题，就认为A股东少于出资比例分的免税，B股东对于出资比例分的征税。这种片面解释税法的行为也无助于解决问题。
这个案例反映的问题是企业经营中的一个新生事物。在现行的《企业所得税法》以及财政部、国家税务总局颁布的相关文件中并未直接可用的规定。因此，对于这些问题，我们在处理时，不能有一个先入为主的意见。即先去找文件，看哪个文件和这个案例所说的现象最相似，然后就不顾案例的情况，生搬硬套用现有的总局公告去征税，而不去考虑各种案例背后的差异。这种做法是要不得的。对于这些资本交易中的新生事物，我们的正确做法是，首先要基于案例的情况分析交易的实质，对交易的实质进行定性，在定性的基础上寻找解决的依据。此时，如果正好有总局的公告可以直接适用的，直接用公告。如果无可适用公告的，则必须回到在交易定性的基础上，严谨的依照税法的立法精神和原则性条款去解决问题。
回到这个案例中，我们来看一下，我们在《企业所得税法》中规定“符合条件的居民企业之间的股息红利所得免税”。对于“股息红利”，《企业所得税法实施条例》的定义是：股息、红利等权益性投资收益，是指企业因权益性投资从被投资方取得的收入。“基于权益性投资”，实际意味着股息是股东基于共担风险、共享收益的投资中的资产收益权而从被投资企业取得的所得。过去，当我们认为A企业出资100万投资成立B企业，就认为A企业取得的一项非货币资产，即长期股权投资，计税基础是100万。但是，这项长期股权投资的背后实际是由一系列权利所构成的。正如诺贝尔经济学奖得主科斯在其1937年那篇著名的文章《企业的性质》中所说的“企业的本质是一组契约的组合”，股权背后的本质也是一组权利的组合。为什么我们需要这么看呢，因为在当下金融创新不断发展的今天，资产证券化业务使得我们可以将股权投资中的部分权利单独分离出来进行交易。既然资本市场的实践上已经打开了股权投资背后的黑匣子，我们就必须从这个视角进行分析和交易的定性，才可能正确的处理这些金融创新所产生的新兴税收问题。
回到上面这个案例，为什么该加油站的A股东和B股东在2012年1月1日至2021年12月31日可以不按出资比例分配呢，因为股东会决议有一个约定，即“股东A企业委托股东B企业全权经营管理公司”。从交易的实质来看，A股东是将其2012年1月1日至2021年12月31日这段期间基于投资而取得的决策权和资产收益权转让给了B股东，而取得每年30万的所得。因此，从交易实质来看，此时A股东每年固定取得的30万的所得，从所得的性质上已经不再股息所得了。而是A股东让渡其2012年1月1日至2021年12月31日这段期间基于投资背后的决策权和资产收益权而取得的权利让渡所得。
如果按照这个思路去分析，我们应该对这个案例的交易去这么定性。即A企业是将2012年1月1日至2021年12月31日这段期间基于投资而取得的决策权和资产收益权转让给了B企业，因此，在这段期间B企业取得了该加油站100%的资产收益权。此时，A企业直接从加油站取得的30万的固定所得，实际应该认定为该加油站首先将全部税后利润分配给B股东，然后B股东将其中的30万作为取得该权利的补偿支付给A股东。因为，在股东会决议中，即使加油站不盈利，A企业也要取得30万的固定分红。因此，这里A企业的分红形式上是从加油站取得的，实际上应该是由B企业支付的权利金所得。
由于A企业将其2012年1月1日至2021年12月31日这段期间基于投资而取得的决策权和资产收益权转让给了B股东，因此，这段期间其并不对该加油站和B企业共担风险，共享收益，其取得的所得在形式上已经不是股息所得，而是让渡上述权利取得的权利让渡所得。根据《企业所得税法》及其实施条例的规定，用兜底的条件可将其归类为其他所得。因此，A企业取得的30万所得，已经不是股息，不能享受免税，应作为权利让渡所得，按“其他所得”缴纳企业所得税。而对于B企业呢，我们应定性其每年支付30万的代价取得了加油站这10年的决策权和资产分配权。因此，该加油站2012年税后利润100万，应在税收上认定为B企业首先取得了100万的股息所得，这100万的股息所得时免税的。为什么B企业能超投资比例取得这100万的股息所得呢，因为其每年支付30万给A，从A处取得了资产收益权。因此，此时应允许这30万在B企业作为取得权利的支出在企业所得税税前扣除。
通过对复杂交易现象背后交易实质的定性，根据交易定性，依照税法原理进行税务处理在逻辑上可能更加完备。这里，我们不是按照意见2简单的对B企业超过投资比例分配的30万直接征税，而不管A企业。而是对A企业取得的30万所得重新界定为权利让渡所得对A企业征税，同时允许B企业做30万的成本扣减。最终在整个环节国家并没有多征税。因此，不按出资比例分配，分配的来源都是该加油站的税后利润。既然企业股东取得的税后利润是免税的。因此，对股东间不按出资比例分配的税务处理的整个环节完毕后也不应出现征税的结果，这样在逻辑上才是完备的。
当然，这个案例背后实际有很多所得税上的理论和技术问题值的探讨。比如，在紧密型公司中(close corporation，即股票全部或大部为少数人控制一般不公开上市的公司)，股东之间的利益交换可以通过股东和公司之间的交易进行，比如不公允出资就是这种情况。
类似这些问题，都需要我们去仔细分析交易合同，对交易进行正确的定性，从而在符合税法原则的基础上寻求合理的税务处理方法。
